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姜春律师
朱效武律师
史微微律师
章浩律师
1、案例一
（1）案情
被告人张某某，男，农民。因涉嫌犯私藏枪支罪，被逮捕。
某市某区人民检察院以被告人张某某犯非法持有枪支、弹药罪，向某市某区人民法院提起公诉。
被告人张某某辩称，自己使用枪支是为了找回儿子，并且没有开枪伤人，请求法院从宽处理；其辩护人提出：张某某犯罪情节轻微，应从轻处罚。
（2）法院审判
某市某区人民法院经公开审理查明：，被告人张某某以为自己的儿子被绑架，遂持其私藏多年的自制小口径手枪及子弹，到某市某区芒牛桥村寻找。当遇到该村的李某等四人时，张某某即持枪进行威胁，被周围群众当场抓获，并缴获该手枪及子弹５７发（后经鉴定，该手枪和子弹可以正常击发，对人体有杀伤力）。
某市某区人民法院认为，被告人张某某违反国家枪支管理规定，明知个人拥有枪支、弹药是非法行为，仍藏匿不交。其行为已构成私藏枪支、弹药罪，依法应予惩处。公诉机关指控的主要犯罪事实正确，但指控的罪名不准确，<{{tjlytel}}>应以私藏枪支、弹药罪定罪处罚。鉴于张某某的犯罪没有造成严重后果，对其可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条的规定，<{{tjlytel}}>判决如下：１．被告人张某某犯私藏枪支、弹药罪，判处有期徒刑一年。２．随案移送的自制小口径手枪一支、非军用子弹五十六发、弹壳一枚，予以没收。宣判后，被告人张某某提出上诉。张某某上诉提出：量刑过重。
北京市第一中级人民法院经审理认为：上诉人张某某违反《中华人民共和国枪支管理办法》的规定，非法持有枪支和弹药，其行为已构成非法持有枪支罪。原审人民法院判决认定的事实清楚、证据确实、审判程序合法，但认定张某某犯私藏枪支、弹药罪的定性不准，适用法律有误，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项、<{{tjlytel}}>《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条和最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（二）项、第（三）项、第七条、第八条第二款、第三款的规定，<{{tjlytel}}>判决如：１、撤销某市某区人民法院的刑事判决第一项，维持第二项；２、上诉人张某某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年。
（3）律师评析
不具备合法配备枪支条件的人，私藏枪支应如何定罪?
本案在处理过程中，对被告人张某某私藏枪支的行为应如何定性，有二种意见：
第一种意见认为，被告人张某某将一支他人自制的小口径手枪及子弹５７发；私藏在家中多年，并在公安机关勒令缴枪和《中华人民共和国枪支管理办法》公布之后，仍将枪支藏匿在家中拒不交出，且使用该枪威胁他人。<{{tjlytel}}>根据〖枪支管理法〗，除法律规定可以配备枪支的单位和个人以外，其他任何单位和个人不能持有、私藏任何种类、制式的枪支，否则，即视为违法，应当追究刑事责任。张某某不具有配枪资格，且明知不能私藏枪支，而故意将枪支藏匿在家中，并同时藏匿该枪使用的子弹５７发，数量较多，故张某某的行为应定私藏枪支、弹药罪。
第二种意见认为，私藏枪支是指：具备合法配枪资格的人，在配枪资格消失后，<{{tjlytel}}>将原来合法配备的枪支、弹药私自藏匿拒不交出的行为。私藏枪支犯罪的主体应该是特殊主体。被告人张某某是农民，在此之前从未合法配备过枪支，故张某某不具有构成该罪的主体身份，其行为只能是非法持有枪支罪。张某某私藏的子弹，属于非制式子弹，数量仅有几十发，数量较少，可以不认定为犯罪。
本文倾向第二种意见，并且认为：
（一）私藏枪支罪的犯罪主体是特殊主体，只有依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，将其原来配备、配置的枪支、弹药私自藏匿，且拒不交出的人，才能成为该罪的犯罪主体。其他的人私藏枪支不能构成此罪。即使是原来依法配备。配置枪支、弹药的人员，在配备、配置的条件消除后，私藏了不是其原来配备、<{{tjlytel}}>配置的枪支、弹药的人员，也不能成为私藏枪支、弹药罪的主体。最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪枝、弹药、爆炸物等刑审案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第三款规定：“〖刑法〗第一百二十八条第一款规定的‘私藏’，是指依法配备、配置枪支、弹药的人员，在配备、配置枪支、弹药的条件消除后，违反枪支管理法律、法规的规定，私自藏匿所配置、配备的枪支、弹药且拒不交出的行为。”<{{tjlytel}}>因此，一审法院以私藏枪支罪对被告人张回生定罪处罚是不正确的。
（二）根据最高人民法院上述司法解释第八条第二款的规定，“〖刑法〗第一百二十八条第一款规定的‘非法持有’，是指不符合配备、配置枪支，弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支，弹药的行为”。被告人张回生不具备配备、配置枪支、弹药的条件，擅自私藏枪支的行为，应以非法持有枪支罪定罪处罚。
（三）非法持有、私藏的枪支、弹药，应达到一定的程度才能追究刑事责任。从枪支、弹药的质量、规格来说，本罪中的“枪支”，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，<{{tjlytel}}>足以致人死亡或者丧失知觉的各种枪支，包括军用枪支、民用枪支、公务枪支、射击运动枪支等。“弹药”是指各种军用枪支、民用枪支使用的弹药，包括子弹、炸弹、手榴弹等。根据最高人民法院上述司法解释第五条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项的规定，从枪支的数量来说，<{{tjlytel}}>构成本罪还要具备下列情形之一：非法持有私藏军用枪支或以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上，以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上；从弹药的数量来说，非法持有私藏军用子弹二十发以上，或气枪铅弹一千发以上，或其他非军用子弹二百发以上，或手榴弹一枚以上。被告人张回生私藏的小口径子弹，属于非军用子弹且不足二百发，故本案被告人张某某私藏小口径子弹５７发，不构成持有弹药罪。
2、案例分析之非法持有枪支人打猎误伤同伴是否构成犯罪
（1）案情
被告人王某和同村村民胡某、刘某在经过公安机关收枪治爆宣传后，明知私藏枪支属违法犯罪行为的情况下，各自长期私藏土火枪一支。被告人王某与胡某、刘某三人互邀后，各自携带一支自制火枪，上山围猎野猪。在本村某湾内，王某发现野猪开枪射击，子弹射出后经石头反弹击中胡某腹部，致胡某受伤，经法医鉴定：胡某系外伤致腹腔多脏器损伤，属重伤。<{{tjlytel}}>经鉴定：被告人王某和同村村民胡某、刘某分别所持的三支火药枪，以火药为发射动力，均具有杀伤力。另查明：被告人王某所持有的火枪为被告人从同村村民何某处以65元购得。
（2）本案争议焦点
本案被告人王某、胡某、刘某明知私藏枪支属违法犯罪行为，非法私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支各一支，且将该枪支用于围猎野猪，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条和《最高人民法院<关于审理非法制造、买卖、运输枪支、<{{tjlytel}}>弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第五条第一款（二）项之规定，三被告人均构成非法持有枪支罪。然而，王某在开枪射击野猪时，所发射子弹经石头反弹后击中胡某腹部，致胡某受重伤，王某发射子弹致胡某重伤是否构成犯罪，存在两种不同的认识：
第一种观点认为：王某发射子弹经石头反弹致胡某重伤是意外事件，故王某不应对发射子弹致胡某重伤的行为负刑事责任。理由为：王某开枪是为了射击野猪，这排除了王某故意伤害胡某的可能性。<{{tjlytel}}>胡某所受之重伤系王某所发射的子弹在未击中野猪时经石头反弹击中胡某腹部所致，而非王某开枪因射击偏差而直接击中胡某所致，这说明胡某对王某受伤也不存在过失。<{{tjlytel}}>子弹经石头反弹击中胡某，表明王某在发射子弹时没有认识到自己的开枪会发生侵害他人人身权益的后果，而且王某在朝野猪射击时根本无法预见子弹经石头反弹伤人的情形。<{{tjlytel}}>因此，胡某受重伤应为意外事件。
第二种观点认为：王某开枪致胡某重伤的行为应构成过失致人重伤罪。理由为：胡某腹部受伤系王某开枪所致，王某开枪射击野猪的行为虽然排除了其故意伤害胡某的可能，但是并不能排除其过失致胡某受伤的可能。纵然王某所射子弹并非因射击偏差而直接击胡某，<{{tjlytel}}>但是，结合王某的射击技术、火枪性能和目标特点来看，<{{tjlytel}}>王某开枪致他人受伤应具有预见可能性，王某本人没有预见而盲目开枪射击野猪，征表出其疏忽大意的心理状态。现胡某所受之伤被鉴定为重伤，应判定王某构成过失致人重伤罪。
赞同第二种观点。本案王某打野猪发射子弹经石头反弹致胡某重伤的行为构成过失致人重伤罪。其理由如下：
第一，从犯罪客体来看，王某开枪射击野猪的子弹经石头反弹后发生了致胡某重伤的结果，<{{tjlytel}}>从而侵犯了胡某的身体健康权。从犯罪客观方面来看，本案存在王某将非法持有的枪支用于射击野猪的开枪行为，而且王某开枪所射出的子弹造成了胡某重伤的危害后果；同时，由于王某开枪才使胡某被子弹重伤，假如王某不开枪射击野猪就不会发生胡某被子弹击中的事实，可见王某开枪的行为与胡某受重伤的结果存在因果关系。从犯罪主体来看，王某具有完全刑事责任能力，<{{tjlytel}}>而且致使胡某受伤的子弹是王某为了射击野猪而故意射出的。<{{tjlytel}}>从犯罪主观方面来看，王某发射子弹的目的是为了射击野猪，动机为杀死野猪后食用或者卖钱，而且王某射击野猪的子弹经石头反弹后才击中胡某，因此，王某是否具有罪过是判断王某构成过失致人重伤罪的关键所在。
第二，罪过的表现形式分为故意和过失两种。本案王某的目的和动机均与伤害胡某身体健康无涉，而且，王某、胡某、刘某相邀围猎野猪和王某向野猪开枪的事实排除了王某故意伤害胡某身体健康的可能性。<{{tjlytel}}>过失按照行为人心理态度的不同内容可分为过于自信的过失和疏忽大意的过失。结合本案案情，由于胡某的重伤系子弹经石头反弹后击中所致，<{{tjlytel}}>王某在开枪射击野猪时显然没有预见到胡某可能会受伤的结果，因此，王某主观上不具有过于自信型过失的罪过。对于王某是否应当预见到发射子弹可能会伤人的结果是判断王某因具有罪过而构成犯罪还是王某因意外事件不构成犯罪的关键。
第三，王某是否具有结果预见义务可以从两个方面进行判断。一方面，根据刑法理论，是否具有期待可能性对于认定行为人主观上是否存在过失的罪过具有十分重要的意义。王某在围猎野猪时，用非法持有的火药枪向野猪射击，<{{tjlytel}}>所射出子弹虽然经石头反弹后击中胡某，但是，如果胡某不使用该枪，胡某就不会被子弹击中而身受重伤。本案王某不使用枪支围猎野猪具有期待可能性，法院应认定王某在主观上存在过失的罪过，王某在没有预见到结果时应具有结果预见义务。<{{tjlytel}}>另一方面，本案王某已构成非法持有枪支罪，由于枪支的杀伤力较强和杀伤范围较大，王某非法持有枪支的行为因使刑法所保护的社会关系处于危险状况，王某负有以采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务，王某对非法持有和使用枪支的抽象危险应当具有认识和控制能力。而且，王某的枪支系从他人处购买，仅王某私藏就已超过十年，显然该枪的制造技术和实际状况表明该枪性能较差且不稳定。从王某的认知能力、枪的实际性能以及射击目标的特点来看，王某不可能定点对野猪精确射击，其开枪后因射击偏差或者石头反弹子弹致他人伤害的可能性均存在，因此，王某应当具有结果预见义务和结果回避义务。
综上所述，本案被告人王某使用非法持有的枪支射击野猪时应当预见到开枪可能发生侵害他人生命权或健康权的危害后果，但因其疏忽大意而没有履行结果预见义务和结果回避义务，其犯过失致人重伤罪的事实存在，罪名成立。
·代替考试罪的立案标准
1、代替考试罪的定性量刑
在定性方面，刑法修正案(九)第二十五条规定：“在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；...
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