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姜春律师
朱效武律师
史微微律师
章浩律师
1、生产、销售假药罪的定义
生产、销售假药罪，是指生产者、销售者违反国家药品管理法规，生产、销售假药，足以危害人体健康的行为。
2、生产、销售假药罪的构成要件
（1）客体方面
侵犯客体是复杂客体，既侵犯了国家对药品的管理制度，又侵犯了不特定多数人的身体健康权利。药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应证、用法和用量的物质。国家制定了一系列关于对药品管理的法律和法规，建立了一套保证药品质量、增进药品疗效、保障用药安全的完整管理制度。生产、销售假药的行为构成对国家关于药品管理制度的侵犯，并同时危害到公众的身体健康。
（2）客观方面
客观方面表现为生产者、销售者违反国家的药品管理法律、法规，生产、销售假药，足以严重危害人体健康的行为。违反药品管理的法律、法规主要是指违反《中华人民共和国药品管理法》以及为贯彻该法而制定的《中华人民共和国药品管理法实施办法》、《药品生产质量管理规范》等法律、法规。上述法律和法规中就药品成分、药品标准、药品生产工艺规程、药品经营条件、药品监督等药品生产、经营和管理的内容作了明确规定。《刑法》第141条2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”
生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动，销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为，可以分别实施，也可以既生产假药又销售假药，同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定，只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为，仍视为一个生产、销售假药罪，不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康，即符合本罪成立的法定结果，这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。
（3）主体方面
犯罪主体为个人和单位，表现为假药的生产者和销售者两类人。生产者即药品的制造、加工、采集、收集者，销售者即药品的有偿提供者。
（4）主观方面
主观方面表现为故意，一般是出于营利的目的。当然，生产者、销售者是否出于营利目的并不影响本罪的成立。行为人的主观故意主要表现为有意制造假药，即认识到假药足以危害人体健康而对此持希望或放任的态度;在销售领域内必须具有明知是假药而售卖的心理状态，对不知道是假药而销售的不构成销售假药罪。
3、销售假药罪的未遂与既遂
（1）销售假药罪存在未遂形态
我国传统的刑法理论认为，犯罪既遂的表现形态有行为犯、结果犯、危险犯、实害犯等等。通常意义上，行为犯与结果犯是一对概念范畴，危险犯与实害犯是一对概念范畴。行为犯与结果犯这组概念旨在解决既未遂标准的问题，即行为犯犯罪既遂标志是法定犯罪行为的实施或完成，而结果犯犯罪既遂的标志是法定的有形危害结果的发生。销售假药罪是指明知是假药而进行销售的行为。我国《刑法修正案（八）》对该罪表述上取消了“足以严重危害人体健康”的内容，也就是说销售假药不以发生实质的危害结果或危险状态为既遂的标准，只要完成销售行为即构成既遂，因此属于行为犯。行为人实施某种行为，自然有其目的或者预期的结果，但对于行为犯来说立法并未将其目的的实现和预期结果的现实化作为犯罪既遂的条件，这并不是说行为犯就没有对法益的侵害或者侵害可能，而是说立法重视某一行为对法益的侵害，将其处罚提前，或者某一行为本身就已经侵害了某种特定的法益，而使得刑法可以直接对其加以处罚，而无需等到现实的实害实现。行为犯是以法定的犯罪行为的完成作为既遂的标志，而行为完成与否的判断，还应以对法益的侵害是否实现为标准，而这种法益侵害的实现具有一定的过程性，并非着手即能完成。在这个过程中，完全可能因为意志以外的因素而被阻碍，被迫停止，因此行为犯当然可能具有未遂形态。我们认为，行为犯的过程进行程度是指行为从着手进行到现实侵害合法权益有一个发展过程，如果行为已现实侵害了合法权益，就认为达到了相应的程度，可认为基本构成要件行为已经完成，反之则为犯罪未遂。以本案销售假药罪为例，由于本罪侵害的客体是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，只有对药品管理秩序或人民群众的生命健康权利之一已经造成侵害，才能认为本罪已经达到既遂，如果行为人只是为销售假药与他人协商购进假药，但该假药的购进行为尚未完成即被抓获，此时就应构成销售假药的犯罪未遂，因为此时尚未对药品管理秩序或人民群众的生命、健康权利造成侵害。
（2）销售假药罪的既遂标准
既然明确了销售假药罪存在未遂形态，那么确定销售假药罪的既遂、未遂区分标准就成为了必须要解决的问题。对此，审理在存在以下二种不同意见：第一种意见认为，销售假药罪既未遂与否以假药是否卖出成交为准。行为人不仅已着手实施了销售假药的行为，而且其犯罪目的已经达到，即已将假药销售出手为既遂；反之尚未售出即被抓获的为未遂；按此标准，本案被告人为销售假药虽然购进无名水丸2500瓶，但该假药尚未卖出，因此应认定为销售假药犯罪未遂；第二种意见认为，销售假药罪应以假药进入交易的环节为既遂，而不论是否已经成交或已经付款。如果因行为人意志以外的原因未进行实质性的假药交易行为，则构成未遂。按此标准，本案被告人为销售假药而购进无名水丸2500瓶，虽然尚未卖出，但其利用网络发布假药信息，对公众发出了销售假药的“要约邀请”，假药实质已经进入交易环节，且其在购进假药时已经发生了一次交易，因此不论该假药是否在被告人手中卖出都不影响销售假药罪既遂的成立。我们同意第二种意见，主要理由如下：第一，由犯罪行为实际侵害的法益决定的。犯罪的本质是侵犯合法权益，而刑法的目的就在于保护合法权益。那么刑法分则条文在每一个罪设置上所要保护的合法权益是否发生实际损害，就应当成为犯罪既遂认定的根本标准。刑法所保护的合法权益受到了实际损害，即为既遂；未受到实际损害，即为未遂。具体到销售假药罪，其侵害的法益是国家的药品管理制度和人民群众的生命、健康权利，这属于复杂客体，即犯罪行为在“完美状态”下会同时损害这二种法益，但是否应以二种法益同时受到侵害作为犯罪行为既遂的标准呢？答案显然是否定的。犯罪行为侵犯的是复杂客体，恰恰说明了该犯罪行为的社会危害程度较大，对于此类犯罪我国刑法均采取了从严惩处的态度，而对于其犯罪既遂的标准也均确定为只要行为实际侵害了一种法益，即认定为犯罪既遂。如我们熟知的侵犯复杂客体的抢劫罪、绑架罪，均以一种法益受到侵害作为既遂的标准，即人民群众的财产权利或人身权利只要其中一种受到侵害即构成犯罪的既遂。销售假药的既遂标准亦应如此，即只要行为使国家的药品管理制度或人民群众的生命、健康权利两者其一的法益受到实际侵害，就应构成本罪的既遂。销售假药罪不仅包括出售行为，还包括以出售为目的低价购买或制作假药的行为，后一种行为可以单独对国家的药品管理制度造成实际损害，因此可以单独成立销售假药罪的既遂。第二，由犯罪行为的社会危害性决定的。如前所述，销售假药行为是一项性质十分严重的刑事犯罪，它不仅破坏了国家的药品生产流通秩序，还影响着国家经济的发展，同时对人民群众的生命、健康权利构成威胁，历来是伪劣产品犯罪中打击的重点。为销售假药而购买的行为一经实现，也同时成就了另一桩假药交易行为，且为进一步从事出售行为创造了条件，其危害性是不言而喻的。针对这类性质严重的刑事犯罪活动，将认定既遂状态的时间提前是很有必要的，无论是购买还是卖出，只要以销售为目的完成了其中一个行为，就应视为犯罪既由假药犯罪自身的特点决定。如果按照前述第一种观点，将假药卖出成交作为划分销售假药罪既遂、未遂的标准，那么在司法实践中是很难操作的。随着我国对假药犯罪的惩罚力度不断加大，假药犯罪的风险性也不断提高，故而犯罪分子在进行假药交易时采用的手段也越来越隐蔽，一般都是通过网路宣传、快递邮寄的方式，犯罪分子根本不会与买方直接面对面的交易，即使是通过直接面对面的交易进行销售，要求公安机关在犯罪分子把假药交到买方手中后再将其当场抓获归案的可能性也是极其微小的。一般情况下，都是公安机关在接到相关举报后，在犯罪地点进行搜查起获大量假药。假设将本罪既遂状态规定得过于狭窄，上述情况都只能被认定为未遂的话，则不但会大大降低公安机关破案本罪既遂案件的比率，也有悖于从严惩处假药犯罪的立法精神，放纵了罪犯。另外，我们认为，虽然我国刑法对于假药犯罪采取的是从严惩处的原则，但是在审理这类案件的过程中，还应认真贯彻区别对待的原则，划清不同犯罪形态的界限。这对于准确认定行为性质，正确适用刑罚，加强同犯罪分子的斗争都具有重要意义。具体来说，在司法实践中可以进行如下区分：一是行为人为销售假药而买进假药，尚未买进即被查获的，是未遂；如已买进，若有足够的证据证实行为人购买假药目的是为了销售，则不管是否卖出均构成销售假药罪既遂。二是行为人通过盗窃、抢劫、捡拾等非购买方式取得假药的，试图销售获利，但尚未卖出即被查获的，系犯罪未遂。三是行为人因销售假药被抓获的，从其住处起获的假药，应全部按销售假药罪既遂认定。对未卖出的部分，量刑时可予以考虑。遂，而不能以是否达到销售目的作为衡量既遂、未遂的标准。
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