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姜春律师
朱效武律师
史微微律师
章浩律师
1、当夫妻在行使生育权发生冲突时,应首先推定夫妻双方并未签订生育的契约,如果一方认为有此契约,则要承担举证责任证明此契约的存在。其次,在夫妻行使生育权出现冲突的情况下,一旦认定生育契约的存在,则会对反对生育一方的生育权构成极大的限制,并且他或她可能迫于赔偿的压力而不得不面对自己并不希望出生的孩子,这样对孩子的成长也可能不利,不符合“未成年人利益最大化”原则的要求,因此举证责任应由认为存在生育契约的一方承担。
那么,如果在妻子未告知丈夫而自行堕胎的情况下,丈夫想主张索赔,这一问题如何解决?有观点认为,必须证明双方存在生育契约才能要求妻子承担违约责任。如果丈夫可以证明双方存在事实上的生育契约,比如夫妻婚后一直没有采用任何避孕措施等,则女方无故不履行约定私自堕胎应当承担违约责任。在夫妻双方事实上达成生育契约以后到女方分娩之前,如果男方有足以影响女方生育选择的过错,则女方不经过男方同意堕胎并不违约,不承担赔偿责任。
但我们认为生育权是人格权，更多的应该是受法律约束，当事人的契约不能侵犯个人法定权益。
2、我国学者给生育权进行了各种定性，有的学者认为其属于人权，有的学者认为其属于宪法性权利，有的学者认为其属于人格权等等，所有的这些定性，只不过是学者们从不同的维度、不同的层次进行的定性，从本质上来说，生育权应当属于人格权。生育权是以人格利益和人格尊严为保护内容的，与生命权等人格权利同属于民事权利的范畴。生育权涉及到夫妻双方以及未出生的婴儿三方的权益，与婚姻家庭联系紧密，将其纳入婚姻家庭法的调整领域应无疑义。生育权是一系列具体权利的统一，夫妻生育权冲突在实际中面对的情况是比较复杂的，而问题的焦点则集中在妻子是否可以擅自中止妊娠以及是否对丈夫构成侵权上。应平衡各方利益，均等保护妻子、丈夫以及腹中胎儿的权利。
3、夫妻生育权冲突问题有影响力的观点。第一种观点认为，夫妻双方缔结婚姻即达成生育契约，双方应按照契约的约定履行义务。第二种观点则认为不存在所谓的生育契约，但在婚后丈夫可以举证证明该契约的存在，妻子如果违反契约则应该向丈夫承担违约责任。第三种观点认为妻子擅自堕胎终止生育的行为属于权利的滥用，构成民法上的一般侵权行为，侵犯了丈夫的生育权。同时有观点认为，“对婚姻中男方证明夫妻双方存在生育契约确立严格的证明标准,使得男方的举证责任非常沉重,可以在事实上维护女性的身体自由和尊严,保护其生育权的有效行使。如果男方无法证明双方存在生育合意,则女方对是否堕胎拥有完全和绝对的选择权。”“当然,夫妻双方不能在生育问题上达成合意,并不意味着丈夫的生育权永远无法实现,可以将此纳入判决离婚的理由中以对丈夫进行救济。在婚姻法司法解释(三)中,将夫妻生育权的冲突纳入判决离婚的理由中,以保护男性的生育权,这种做法是妥当的。”
4、生育权作为一项基本人权，不能有所谓的高低之分。对夫妻双方的生育权进行平等保护，其实也是符合我国的宪法精神的，我国2004年的宪法修正案明确规定国家尊重和保护人权，且宪法第三条也规定了中华人民共和国的公民在法律面前一律平等，这种平等自然应当包括作为基本人权的生育权的平等。
在生育权保护领域，要求夫妻一方在行使权力的时候，不能违背夫妻的忠实义务，必须保障对方对生育的知情权。生育权必须通过妻子的身体才能行使，这个过程具有一定的隐蔽性，妻子也具有对丈夫的信息优势。如果妻子在生育的过程中违反信息通报的义务，擅自中止妊娠，则构成对丈夫知情权的侵犯，属于权利的滥用。婚姻关系的缔结为夫妻双方的生育权缔结了一项义务——只能通过自己的配偶完成生育，如果违反夫妻的忠实义务，同婚外第三人生育，也是对生育权的一种侵犯。权利的善意行使原则要求夫妻一方行使生育权的出发点是善意的，不得滥用权利。
5、关于生育权的性有以下观点：即“人格权说”、“身份权说”和“折中说”。认为生育权是身份权的学者认为，生育权属于夫妻身份权范畴，只能基于妻子或者丈夫的特定身份而产生，基于婚姻关系的存在而为夫妻二人共同享有。“身份权说”将婚姻关系和夫妻身份作为生育权的基础，显然否定了那些无配偶者或者丧失配偶的人繁衍后代的权利。“折中说”的观点认为，生育权既是人格权又是身份权，并举出姓名权进行类比。姓名权一种人格权。那么，婚姻家庭法规定夫妻姓名权问题是否意味着姓名权在夫妻关系中变成了身份权？实则不然。当代各国婚姻家庭法对姓名权的规定，只是基于夫妻身份关系对姓名权的行使给予一定的限制，最终的决定权仍然属于个人。可以认为姓名权在这里具有了一定的身份法上的意义，仅此而巳。同样的，夫妻个人的生育权也会因婚姻关系的确立而受到一定的限制，但最终的决定权仍然属于个人。生育权的人格权属性并没有因为婚姻而改变，只是在夫妻关系领域具有了身份法上的意义。生育权是一种人格权而非身份权。首先，生育权是民事主体固有的权利。人格权的固有性从实质上讲是指人格权是体现人本性的权利，按照自然法学派的观点，“人格权是人们基于自然法则、人类理性和道德而具有的体现人类本性的权利”。生育行为既是人作为高等动物生物机能的表现，又是个人生命延续和家族存续的前提，是一种同时具有自然属性和社会属性的天赋人权。由于身份权的特征之一在于不是民事主体固有的，而是通过一定的行为或事实取得或消灭，因此与生育权的固有性相悖。其次，作为生育权客体的生育利益是人格利益而非身份利益。人格利益是指人的人身和行为自由、安全和精神自由等利益；身份利益是指权利主体基于一定身份所取得的利益，如配偶之间的相互忠诚与陪伴，父母对子女的保护和教育等。生育权所针对的生育利益体现的是人的行为自由，人可以自由地决定生育这一与自己的生活方式、未来发展等密切相关的重大事项。因此，生育利益从本质上讲是人的生育意志自由，属于人格利益中的自由的范畴，而非基于夫妻身份所产生的身份利益。再次，生育权是维护主体独立人格所必备的权利。“生育权所体现的生育章志自由是主体精神存在形式的重要组成部分，并间接地对主体物质存在形式的维护与延续起着重要作用。”生育权涉及人对自己私生活最隐秘的，但又与个人人身自由与精神自由、生活方式和未来发展最密不可分的重大事项的自主权。因此，其对维护主体的独立性及培养主体独立的人格意识有着非常重大的意义。
6、妇女享有生育决定权。妇女受孕后，胎儿构成妇女人身的组成部分。丈夫的生育权的实现不得侵害妇女的人身自由权。换言之9 如果妻子不愿意生育，丈夫不得以其享有生育权为由强迫妻子生育，妻子怀孕后9是否生育子女，应由妇女本人决定。妻子未经丈夫同意接受外科手术中止妊娠，虽可能对夫妻感情造成伤害，甚至危及婚姻的稳定。但是，丈夫并不能以本人享有的生育权对抗妻子所享有的生育决定权或者妻子的人身自由权。妻子单方中止妊娠不构成对丈夫生育权的侵犯。所谓夫妻之间侵害生育权的行为，实际上多数时候并非是侵权，而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性，且受到夫妻必须协力才能完成生育行为的人的生物属性的制约，所以生育权行使的冲突在所难免。比照民法上将损害事实、因果关系和过错作为侵权责任的构成要件，似乎可以得出妻子擅自堕胎满足了侵权责任的构成，侵犯了丈夫的生育权的结论。但是，考虑这一问题我们不能忽略生育权的人格权性质。例如，夫妻双方都享有婚姻自主权，不能因为一方想离婚另一方反对，而认为想离婚的一方侵犯了对方的婚姻自主权。事实上，生育权和婚姻自主权一样，都是夫妻双方各自为法律确认的人格权，其行使受到法律的同等保护，不能因为权利行使的冲突就认为构成侵权。退一步说，如果认为妻子不经过丈夫同意擅自堕胎侵犯了丈夫生育权的话，丈夫不经过妻子同意执意要求其生育（其实也就是丈夫不同意妻子堕胎〉是否也侵犯了妻子的生育权？如果一旦夫妻双方生育权的行使发生冲突就同时对另一方构成侵权，这样的结论显然非常荒谬。对于行使受法律同等保护的权利而造成的冲突，一般认为，权利人应善意地行使权利，由于权利行使的不善给对方造成的损失，行为人应当承担责任。因此，很多学者指出，妻子要堕胎必须善意，即必须与丈夫协商，征得丈夫的同意，或至少履行告知的义务，否则擅自堕胎要承担侵权责任。我们以为，无论在法上还是在实践上，对妻子的堕胎都不应该有善意行使权利的要求，相反，其堕胎的自由应该受到几乎绝对的保障。从法理上讲，要求
妻子“善意堕胎”的观点违背了生育权绝对权和支配权的性质。如果法律赋予丈夫对妻子人工流产的同意权，实际上就是承认了丈夫对妻子的生育利益具有支配权，等于在妻子生育权的客体上设定了两个不相容的权利；如果规定妻子人工流产有告知丈夫的义务，等于为妻子设定了一个与生育权的排他支配性不相容的告知义务。之所以要赋予女性对堕胎几乎完全的自由，最重要的理由是基于女性在生育过程中的天然作用。在自然生育的过程中，女性是生育活动的主要承担者。而从怀孕到分娩的整个过程中，女性不仅要忍受妊娠反应等生理上的痛苦，还要承受怀孕带来的精神压力。此外，在社会竞争异常残酷的今天，怀孕生子还可能意味着工作的丧失和自身发展的落后。女权主义者特别强调，生育权应该包括妇女拥有“支配自己身体”的权利，如果女性不能支配自己的身体，不能拥有拒绝生育的权利，就必然成为生育的工具，就必然没有尊严和人权可言。因此，在夫妻双方就是否生育问题上发生争议时，应仅赋予妇女生育决定权。离婚是解决夫妻双方生育利益争议的合理途径。当夫妻双方的生育愿望不一致时，应当相互协调、沟通加以解决。不宜以本人享有生育权为由过度对抗配偶一方合理的生育需求。坚持不生育的配偶或者渴望并坚持生育后代的配偶一方都权维护本人的生育立场和利益。当婚姻当事人双方坚持各自立场，互不相让，无法就生育问题达成一致意见时，离婚是解决双方争议的合理途径。
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