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姜春律师
朱效武律师
史微微律师
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《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十四条就规定。外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。可见最高人民法院严格坚持了劳动法理论当中的“双适格”理论，即用人单位和劳动者都必须符合一定的要求才能成为劳动关系的主体，而未取得就业证的外国人，不能成为劳动法律关系里的适格主体。
《外国人在中国就业管理规定》第二条规定：本规定所称外国人，指依照《中华人民共和国国籍法》规定不具有中国国籍的人员。本规定所称外国人在中国就业，指没有取得定居权的外国人在中国境内依法从事社会劳动并获取劳动报酬的行为。第五条规定：用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》(以下简称许可证书)后方可聘用。第八条规定：在中国就业的外国人应持职业签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》(以下简称就业证)和外国人居留证件，方可在中国境内就业，…。第二十八条规定：对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。
根据劳动部等四部于1996年颁发的《外国人在中国就业管理规定》（以下简称《规定》），外国人在我国境内就业需办理就业证，且就业的用人单位及从事的职业应与就业证一致。这体现了对外国人在我国就业的限制与管理措施。因为就我国当前的实际而言，国内就业压力仍很大，还不具备完全放开劳动用工市场的条件。因此，为维护我国劳动用工市场的安全和秩序，外国人在中国的就业被定位为补充性、暂时性,其岗位设置必须符合用人单位有特殊需求、国内暂缺适当人选等条件，并必须经劳动行政部门批准方可用工。目前，就办理就业证行为的性质存在两种观点：一种观点认为属于用工登记，因为《规定》属部门规章，效力层次低于《劳动法》和《劳动合同法》，而两部法律均适用于中华人民共和国境内的企业等组织与劳动者建立劳动关系，并没有对劳动者的国籍有所限制，而外籍劳动者就业也应从行政许可走向自由用工，以适应当前就业形势；另一种观点认为属于行政许可，因为《规定》明确外国人在我国境内就业须由用人单位申请《外国人就业许可证书》，获劳动行政部门批准后，外国劳动者尚可申请办理就业证，只有获得就业证的外国劳动者方可就业，亦即外国人要取得在中国就业的合法主体资格必须经行政审批。而且，对外籍劳动者在境内就业实行行政许可也是国际惯例。笔者认为，从《规定》的制定目的及其具体审批事项来看，外国人办理就业证显然是一种行政许可。
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